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2 de Julho de 2022

Os meios de defesa do executado na execução fiscal

A exceção de pré-executividade e os embargos à execução

Thamiris Bastos, Advogado
Publicado por Thamiris Bastos
há 7 anos

Sumário: 1 Introdução; 2 Noções sobre execução fiscal, 3 Os embargos do devedor; 3.1 Matéria jurídica e prazo; 3.2 A legitimidade nos embargos do devedor; 3.3 Matéria objeto de defesa, 3.4 Efeito suspensivo nos embargos; 4 Exceção de pré-executividade; 4.1 Natureza jurídica e prazo; 4.2 Hipóteses de cabimento; 4.2.1 Ilegitimidade de partes; 4.2.2 nulidade do título executivo; 4.2.3 Extinção do crédito tributário; 5 Conclusão; 6 Bibliografia.

1. Introdução

O presente artigo faz uma abordagem sobre as duas principais formas de defesa do executado na execução fiscal, quais sejam, a exceção de pré-executividade e os embargos à execução fiscal.

A execução fiscal é regida por uma lei específica a lei nº 6.830/80. A fim de melhor ilustrar referidos meios de defesa, foi feita uma abordagem dos institutos a luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório, que são prestigiados pela exceção de pré-executividade e os embargos á execução, vez que garantem ao devedor uma garantia de defesa, não obstante a Certidão de Dívida Ativa, se tratar de título líquido, certo e exigível.

Em relação à exceção de pré-executividade e os embargos à execução foi feita uma exposição a cerca das principais características dos institutos, demonstrando a natureza jurídica, prazo, hipóteses de cabimento, etc.

A metodologia de pesquisa usada para o desenvolvimento do artigo científico foram pesquisas em doutrinas que tratem de temas como o direito tributário, bem como o processo tributário, pesquisas de jurisprudências que tratem sobre o tema, súmulas dos Tribunais Superiores. É válido ressaltar que, haja vista a autora de referido artigo ter tido contato com o processo de execução fiscal, pois já estagiou na Procuradoria da Fazenda Nacional, também ocorreram pesquisas junto a Procuradores da Fazenda Nacional, que compartilharam parte de sua experiência e conhecimento na área.

2. Noções sobre execução fiscal

A execução fiscal judicial para a cobrança de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei nº 6.830/80, - aplicando-se subsidiariamente, o Código de Processo Civil conforme o artigo 1º da Lei de Execuções Fiscais - de acordo com referida lei constitui dívida ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária.

A fim de melhor expressar a distinção entre dívida tributária e não tributária, segue abaixo a definição de dívida tributária de acordo com o Código Tributário Nacional:

Art. 201. Constitui dívida tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento pela lei ou por decisão final proferido em processo regular.

Parágrafo único: A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

Ainda buscando uma definição de dívida tributária, segue abaixo o artigo , da Lei nº 6.830/80, que especifica os tipos de dívida que são constituídas como dívida ativa da Fazenda Pública:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

Destarte, entende-se que dívida ativa não tributária, por exclusão são os créditos que não possuem natureza tributária, conforme leciona a doutrinadora Maria Helena Rau de Souza:

Os créditos não tributários decorrem de quaisquer débitos perante a Fazenda Pública resultantes de obrigações vencidas e previstas em lei, regulamento ou contrato, que não tenham natureza tributária. Abrangem, exemplificativamente, multas (exceto as tributárias), foros, laudêmios, taxas de ocupação e aluguéis, preços, indenizações, reposições, alcances, créditos de obrigações em moeda estrangeira, sub-rogações de hipoteca, fianças, avais ou outras garantias em contratos[1]

O órgão competente para a apuração e inscrição da Dívida Ativa da União, que é consubstanciada na CDA (Certidão de Dívida Ativa), é a Procuradoria da Fazenda Nacional; não obstante a Dívida Ativa regularmente inscrita gozar de presunção de certeza e liquidez, assiste ao executado o direito de se opor a referido título extrajudicial através das defesas previstas em lei.

A CDA (Certidão de dívida Ativa), pode ser emendada ou substituída até a decisão de primeira instância, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos (artigo . § 8º, Lei nº 6.830/80 - LEF); além disso referida certidão possui outras características conforme expõe a Lei de Execução Fiscal:

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa;

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

§ 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico.

§ 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos.

§ 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.

Uma vez admitida a ação, o devedor é devidamente citado para pagar ou nomear bens á penhora no prazo de 05 (cinco) dias, se permanecer inerte a execução fiscal prosseguirá.

Um dos princípios gerais da execução, que privilegia a possibilidade de defesa por parte do executado, é o princípio do contraditório e da ampla defesa na realidade da execução, esse princípio encontra embasamento legal no artigo , LV, da Constituição Federal. Apesar de existir na doutrina controvérsia sobre a aplicação de referido princípio, não é concebível a ideia de que o executado não possa se opor à execução fiscal, isto porque, ainda que a CDA possua presunção de certeza e liquidez, é possível que ocorra determinadas hipóteses das quais assiste razão ao executado, que serão vistas ao decorrer do presente artigo, o artigo da Lei nº 6.830/80 reforça essa ideia:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

É válido ressaltar, que é faculdade do executado apresentar ou não sua defesa.

No processo de execução não há discussão a cerca do mérito da pretensão, referida discussão somente ocorre quando do oferecimento dos embargos. Nesse sentido, é compreensível o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

O chamado processo de execução é, em rigor, um procedimento administrativo em que o Estado intervém no patrimônio do devedor para dele expropriar bens do devedor, ‘a fim de satisfazer o credor’ (CPC, art. 646). Bem por isso, o procedimento da execução desenvolve-se linearmente. Em se tratando de quantia certa, tudo se resolve em três momentos: penhora (que se traduz na desapropriação de um bem da vida pertencente ao devedor), alienação do bem desapropriado e entrega do produto da alienação ao credor. Os títulos executivos revestem-se de presunção de liquidez e certeza, que só pode ser afastada mediante embargos (...)[2]

3. Os embargos do devedor

3.1 Natureza jurídica e prazo

Os embargos do devedor encontram previsão legal, no artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais, de acordo com referido artigo devem ser oferecidos no prazo de 30 (trinta) dias, a contar das seguintes hipóteses: (a) da data da efetivação do depósito judicial, nos termos do artigo 32 da mesma Lei; (b) da data da juntada aos autos da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (c) da data da intimação da penhora efetivada em garantia do juízo. Destarte, é imprescindível que o executado garanta o juízo, para então oferecer esse meio de defesa.

A natureza jurídica dos embargos à execução é de ação autônoma, isto porque, atuam como uma ação absolutamente independente, tanto que autuados em apartado, entretanto logicamente se sujeitam à petição inicial, haja vista ser por conta da existência de referida peça a necessidade de oferecimento dos embargos.

Na sua aplicação, o executado pode abordar toda e qualquer matéria de defesa, de acordo o artigo 745 do Código de Processo Civil, na redação da Lei 11.382/06, aplicável subsidiariamente, haja vista a Lei 6.832/80 ser omissa a respeito.

Por não ter ocorrido o exercício do contraditório em juízo antes da formação do título executivo extrajudicial objeto da execução fiscal, qualquer limitação à matéria de defesa violaria o princípio do contraditório.

3.2 A legitimidade nos embargos do devedor

Os legitimados ativos para opor os embargos à execução fiscal, são aqueles elencados no artigo , da Lei de Execução Fiscal, que na esfera da execução se encontram no pólo passivo, quais sejam: o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e por fim os sucessores a qualquer título.

O que ocorre é uma inversão nos pólos, isto porque, o credor é o legitimado passivo nos embargos do devedor, enquanto na execução fiscal é legitimado ativo.

A lei de execução fiscal, em várias passagens, apresenta a figura do responsável, é importante fazer uma distinção entre a figura do obrigado e do responsável.

O entendimento de Alcides de Mendonça Lima[3], citando José Alberto dos Reis, entende ser conveniente distinguir responsabilidade e obrigação, salientando que não pode haver obrigação sem responsabilidade, porque esta é a sujeição à coação ou aos atos mediante os quais se exterioriza a sanção, dando-se que, sem coação, não é concebível o vínculo obrigacional. Porém, pode haver responsabilidade sem obrigação, o que significa que o indivíduo responsável, sujeito à coação, poderá ser distinto da pessoa do indivíduo obrigado. “Um, portanto, se obrigou e outro assumiu a responsabilidade. Em regra, as duas posições se confundem num só titular: o que se obrigou tem de responsabilizar-se pelo cumprimento da obrigação. A exceção, contudo, é cindirem-se as duas posições por motivos especiais e atendidos os requisitos legais: a) um se obrigou; b) um terceiro se responsabilizou, por si mesmo, e não como herdeiro ou sucessor singular daquele”, acontecendo, então, aquela modalidade incomum de substituição processual, quando “o substituto não se limita a estar em juízo, na defesa de direito alheio, mas ele é atingido, no seu próprio patrimônio, pelos efeitos da execução[4].

A Lei nº 6.830/80, em seu § 1º do art. , c/c o art. 31, apresenta uma inovação sobre o assunto, isto porque, já que o administrador judicial (que substitui a figura do síndico), o inventariante, o administrador em casos de liquidação judicial e extrajudicial, insolvência ou concurso de credores, o síndico e o comissário nas falências e concordatas requeridas antes da Lei 11.101/2005, na hipótese de alienarem bens sujeitos á sua administração, responderão solidariamente pelo seu valor, estando vedada qualquer alienação judicial sem quitação da dívida ativa ou concordância da Fazenda Pública, sob pena de responsabilidade passiva pelas pessoas obrigadas.

3.3 Matéria objeto de defesa

Primeiramente, destaca-se que se acordo com a redação do artigo 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais, não são admitidos os embargos do executado antes de garantida a execução, logo, conclui-se a necessidade de garantir o juízo para posteriormente oferecer esse meio de defesa.

Sobre referida garantia, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DA LEF SOBRE O CPC.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de oposição de Embargos à Execução Fiscal sem garantia do juízo nos casos de devedor hipossuficiente.

2. "Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1ºda Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal" (REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 31.5.2013).

3. Agravo Regimental não provido.

(Processo: AgRg no REsp 1516732 TO 2015/0036592-9. Ministro HERMAN BENJAMIN. Julgamento: 26/05/2015. STJ)

Dispõe a lei de execuções fiscais, em seu art. 9º, que o executado deve garantir a execução para então opor os embargos à execução, através das seguintes maneiras:

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

Nos autos dos embargos à execução, o executado pode desenvolver todos os atos necessários ao curso do processo, observando-se o princípio do devido processo legal e do contraditório.

A Lei de execuções fiscais, em seu artigo 16, § 2º, descreve a matéria que pode ser alegada em sede de embargos à execução:

No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

A partir da leitura do artigo, nota-se a intenção do legislador de ampliar a possibilidade de defesa do executado. Para Pontes de Miranda[5], os embargos do devedor, “são contra-ação, nada tendo em comum com os embargos espécie de recursos, dando-se que a matéria de defesa em sua sede é ampla, como ocorre diante de qualquer execução fundada em título executivo extrajudicial, devendo o embargante requerer na inicial as provas que pretende produzir, instruindo-a com documentos e indicando o rol de testemunhas, até o máximo de três, podendo o número ser elevado até seis pelo juiz (Lei 6830/80, art. 16, § 2º), não sendo admitidas reconvenção e a compensação (§ 3º)”.

Conforme se depreende do § 3º, do art. 16 da Lei 6.830/80, as exceções de suspeição, impedimento e incompetência do juízo, devem ser manifestadas em peça em apartado, sendo que de sua decisão, poderá resultar a alteração de competência, se absoluta.

Se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de fato a prova for exclusivamente documental, o juiz preferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias, sem a necessidade de realização de audiência, é o que dispõe o art. 17, da Lei nº 6.830/80.

3.4 Efeito suspensivo dos embargos

Em primeiro lugar, é de extrema importância salientar a diferença entre o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sobre a diferença leciona o doutrinador João Aurino de Melo Filho:

O art. 151 do Código Tributário Nacional elenca quais são as hipóteses em que o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa, o que impede que a fazenda credora cobre seu crédito, tanto por meios coercitivos diretos – como é a execução fiscal – quanto por meios coercitivos indiretos – que é, e. G, a inscrição no CADIN, a não liberação de certidões de regularidade etc.

De outra banda, a suspensão da execução fiscal em virtude da oposição de embargos tem como único fito impedir o prosseguimento dos atos executórios praticados contra o devedor, nada influindo na manutenção das medidas coercitivas indiretas postas pela fazenda credora. Contudo, não se deve esquecer da regra do art. 793 do código, que permite ao juiz ordenar, mesmo com a suspensão da execução, medidas urgentes, bem como a regra do art. 739-A, § 6º, CPC, que autoriza a realização de atos de penhora e avaliação mesmo quando os embargos possuírem efeito suspensivo.[6]

Por muito tempo foi discutido no cenário jurídico, se seria possível a aplicação do efeito suspensivo aos embargos do devedor, recentemente sob o fundamento do principio da especialidade o Superior Tribunal de Justiça pela sua 1ª seção, decidiu em caráter repetitivo que a apresentação de embargos não suspende de forma automática a execução, mas sim que incumbe ao executado provar ao juiz o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação caso haja expropriação dos bens dados em garantia. Segue abaixo, referido entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL. 1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o § 1º do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa. 4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, § 4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins, DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. N. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011. 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(STJ - REsp: 1272827 PE 2011/0196231-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/05/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/05/2013)

Destarte, de acordo com o entendimento consolidado do STJ, o embargante poderá requerer a aplicação do efeito suspensivo aos embargos à execução, de forma fundamentada, porém, a concessão ou não de referido efeito ficará a cargo do juiz.

4 Exceção de pré-executividade

4.1 Natureza Jurídica e prazo

A exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade é definida por João Aurino de Melo Filho[7], como um meio de reação ou oposição do executado contra a execução. Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

Tal medida foi criada pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo disposição legal estabelecendo tal modalidade de defesa; para usar de referido meio como forma de defesa não se faz necessário a garantia do juízo, isso porque tendo em vista a ocorrência de um sério problema que impossibilita o andamento do processo, este seria de tal gravidade fazendo-se desnecessário a garantia do juízo. Nesse mesmo sentido, leciona o doutrinador Hugo de Brito Machado Segundo:

Entretanto, existem situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução fiscal. Situações nas quais o Juiz, caso tivesse examinado detidamente a inicial antes de recebê-la, teria indeferido-a. É o caso, por exemplo, de uma execução desacompanhada de título executivo, ou acompanhada de título executivo visivelmente ilíquido, ou em cujo título executivo não consta o nome daquele que se pretende devedor, nem consta qualquer demonstração de sua “co-responsabilidade”. Ou, ainda, de execução de quantia claramente alcançada pela decadência, ou pela prescrição (notadamente a intercorrente). [8]

Não obstante a exceção de pré-executividade não possuir previsão legal, esta forma de defesa privilegia os princípios do contraditório e da ampla defesa previstos, respectivamente, no art. , LIV e LV, da Constituição Federal.

É válido transcrever o conceito da exceção de pré-executividade, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A exceção de pré-executividade é espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, admitida, conforme entendimento da Corte, nas hipóteses em que a nulidade do título possa ser verificada de plano, bem como quanto às questões de ordem pública, pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, desde que desnecessária a dilação probatória"

(REsp 915.503/PR, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, DJ 26/11/2007).

Por não possuir prazo legal fixado em lei, em regra referido meio de defesa costuma ser protocolado 05 (cinco) dias após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Não obstante, nada impede que o executado após o transcorrer de referido prazo apresente exceção de pré-executividade, dentro dos próprios autos da execução fiscal.

4.2 Hipóteses de cabimento

A exceção de pré-executividade vem cada vez mais, passando por modificações, o que está aumentando suas hipóteses de cabimento. Nos dias atuais, é possível dizer que, uma vez existindo prova pré-constituída, qualquer matéria pode ser alegada pela via de exceção.

Esse meio de defesa não admite dilação probatória destarte, o executado somente deve usar desse meio, com o objetivo de alegar determinada matéria de ordem pública que não foi reconhecida de ofício pelo magistrado, bem como, que dispense a necessidade de dilação probatória, devendo dessa forma, ser demonstrada de plano através de prova documental ou somente por uma análise minunciosa dos documentos que compõe os autos da execução fiscal.

Passemos a uma análise, de cada umas dessas hipóteses.

4.2.1 Ilegitimidade de partes

A lei de execuções fiscais é clara no que concerne à legitimidade passiva na ação de execução fiscal, quais sejam: o devedor; o fiador; o espólio; a massa; o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e os sucessores a qualquer título.

Via de regra, a execução fiscal deve ser proposta em face do contribuinte, isto é, aquele que possui relação pessoal e direta que constitua o fato gerador. Logo, para que a execução fiscal possa ser proposta em face do responsável tributário, este deverá, necessariamente, constar no título executivo do qual se baseia a execução. Sobre o assunto, leciona Leonardo Augusto Santos Melo: “o título limita, objetiva e subjetivamente, a execução fiscal, não sendo de se admitir a inclusãoa posterioride sujeito cujo nome não constou da inscrição”[9].

Destarte, uma vez presente a ilegitimidade de partes no curso da execução fiscal, esta poderá ser alegada por meio da exceção de pré-executividade, se possível comprová-la de plano.

4.2.2 Nulidade do título executivo

Conforme já fora exposto anteriormente, ainda que exista uma lei específica que rege o procedimento das execuções fiscais, o código de processo civil poderá ser aplicado subsidiariamente, de acordo com o art. da LEF. Tendo em vista referida disposição, dispõe o art. 586 do CPC, que a execução por cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

Corroborando com referida comparação, expõe o art. 203, da LEF sobre a omissão de quaisquer dos requisitos, que devem estar presentes no termo de inscrição de dívida ativa:

Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

Cumpre destacar, que referida nulidade deve ser sanada até a decisão de primeira instância, não obstante referido detalhe, é possível que o devedor alegue nulidade em sede de exceção de pré-executividade.

4.2.3 Extinção do crédito tributário

O art. 156 do Código Tributário Nacional, dispõe as hipóteses de extinção do crédito tributário, quais sejam: o pagamento, a compensação, a transação, a remissão, a decadência, a prescrição, a conversão do depósito em renda, o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, a consignação em pagamento, a decisão administrativa irreformável, a decisão judicial passada em julgado e a dação em pagamento de bens imóveis.

Qualquer das hipóteses elencadas acima, uma vez demonstradas sem a necessidade de dilação probatória, poderão ser discutidas através da exceção de pré-executividade. Em relação aos institutos da prescrição e decadência, tais merecem um destaque especial, se não vejamos.

A prescrição e a decadência, estão previstos no CTN como forma de extinção do crédito tributário, logo resta claro, que a demonstração de referidos institutos dispensam a necessidade da dilação probatória. Dessa forma, a prescrição e a decadência podem ser alegadas em sede de exceção de pré-executividade, sobre o assunto é pacífico o entendimento dos tribunais, conforme verifica-se abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. Consoante entendimento desta Corte é perfeitamente cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, objetivando a decretação da prescrição, desde que não seja necessária dilação probatória, conforme o caso dos autos.

2. Segundo disposto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com redação anterior à LC n. 118/2005, o prazo de cinco anos para cobrança do crédito tributário é contado da data da sua constituição definitiva, e se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor.

3. A suspensão de 180 (cento e oitenta) dias do prazo prescricional a contar da inscrição em Dívida Ativa, prevista no art. , § 3º, da Lei 6.830/80, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porquanto a prescrição do direito do Fisco ao crédito tributário regula-se por lei complementar, in casu, o art. 174 do CTN. 4. A constituição definitiva do crédito se deu em 5.8.1999, e a citação válida, em 10.2.2005. Logo, não há como afastar o decreto de prescrição na espécie, uma vez que decorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação válida do devedor. 5. A averiguação da assertiva de que a demora da citação se deu em virtude de falha nos mecanismos da justiça importa análise de matéria fática. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. Recurso especial não provido. (RESP 200902176924, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, 01/09/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. ART. 20 DO CPC. 1. Nos termos do art. 20, caput, do CPC, o vencido será condenado a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Dessa forma, será sucumbente a parte que deu causa à instauração de uma relação processual indevida. No caso em questão, haja vista o caráter contencioso da exceção de pré-executividade, a qual foi acolhida integralmente para reconhecer a prescrição dos créditos tributários de cinco dos sete autos de infração executados, é devida a condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios. Ademais, o trabalho realizado pelo causídico, quando do protocolo e do processamento da exceção de pré-executividade, deve ser retribuído. 2. Quanto ao percentual de fixação dos honorários, é cediço que o magistrado deve levar em consideração o caso concreto em face das circunstâncias previstas no art. 20, § 3º, do CPC, não estando adstrito a adotar os limites percentuais de 10% a 20%. 3. Embargos de divergência providos para condenar o Município de Curitiba ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre o valor dos créditos prescritos. (ERESP 200902124124, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, 09/04/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I. É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória. Precedentes.

II. Recurso conhecido e provido. (RESP 200301294136, ALDIR PASSARINHO JUNIOR, STJ - QUARTA TURMA, 17/05/2010).

De acordo com o artigo 174 do Código Tributário Nacional, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, a prescrição se interrompe pelos despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; pelo protesto judicial; por qualquer ato que constitua em mora o devedor, por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Além da prescrição prevista no artigo 174 do CTN, é comum verificar que os executados também alegam a ocorrência da prescrição intercorrente, tal instituto ocorre quando interrompido o prazo para o ajuizamento da ação, o fisco deixa de promover o andamento da execução, por inércia.

5 Conclusão

Diante do que fora exposto no presente artigo, é possível concluir que a exceção de pré-executividade e os embargos à execução fiscal, possuem diferenças entre si e características próprias, entretanto, ambas as formas de defesa privilegiam os princípios da ampla defesa e do contraditório, ambos previstos na Carta Magna.

São muitas as diferenças existentes entre os dois meios de defesa, dentre os principais, destaca-se os mais importantes como a necessidade de garantir o juízo nos embargos à execução, enquanto na exceção de pré-executividade não se faz necessário referida garantia.

Ademais, merece destaque especial as hipóteses de cabimento dos institutos, nos embargos à execução podem ser alegadas todas as matérias úteis à defesa do executado, incluindo a possibilidade de produção de provas. Por outro lado, na exceção de pré- executividade, o executado pode alegar matérias que não necessitem de dilação probatória, principal exemplo são as matérias de ordem pública, como a prescrição.

É de extrema importância demonstrar aos cidadãos através de um artigo científico, maneiras de exercer o direito da ampla defesa e do contraditório no campo da execução fiscal, para que eles não fiquem a mercê do Estado em tais cobranças. Além disso verificou-se a partir da análise das decisões dos Tribunais Superiores, que os embargos à execução, bem como a exceção de pré-executividade são meios de defesa, que vem cada vez mais tomando espaço no cenário do direito tributário, e o resultado disso é uma simplificação e rapidez no judiciário na área das execuções fiscais, mormente quando se trata da exceção de pré-executividade, que integra os autos da própria execução fiscal, não havendo a necessidade de que seja autuada em apartado.

6 Bibliografia

RAU DE SOUZA, Maria Helena. Execução Fiscal. Obra conjunta coordenada por Vladimir Passos de Freitas. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 20. Completam a obra estudos de Manoel Álvares, Heraldo Garcia Vitta, Miriam Costa Rebollo Câmera e Zuudi Sakakihara.

MENDONÇA LIMA, Alcides. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, t. I, Editora Forense. P. 149-150. 1990.

PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. XI, P. 4. 2007. Editora Forense.

FILHO, João Aurino de Melo. EXECUÇÃO FISCAL APLICADA, Análise pragmática do processo de execução fiscal. Editora Podvim. 4ª edição. 2015. P. 709.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2004, p. 254.

MELO, Leonardo Augusto Santos.“A Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal”. Revista Dialética de Direito Tributário. V. 78. São Paulo: Ed. Dialética, março/2002, p. 64.


[1] RAU DE SOUZA, Maria Helena. Execução Fiscal. Obra conjunta coordenada por Vladimir Passos de Freitas. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 20. Completam a obra estudos de Manoel Álvares, Heraldo Garcia Vitta, Miriam Costa Rebollo Câmera e Zuudi Sakakihara.

[2] REsp 411.643, 3ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barro, j. 18.04.2006, v. U, DJ 15.05.2006, p. 200

[3] MENDONÇA LIMA, Alcides. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VI, t. I, Editora Forense. P. 149-150. 1990.

[4] Conf. Estudo de Hugo de Brito Machado, Redirecionamento da execução fiscal e prescrição RDDT181, p. 71 e ss.

[5] PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. XI, P. 4. 2007. Editora Forense. O autor faz uma comparação entre os embargos do devedor e a reconvenção, com o objetivo de deixar evidente a natureza de reação que pauta essa medida.

[6]FILHO, João Aurino de Melo. EXECUÇÃO FISCAL APLICADA, Análise pragmática do processo de execução fiscal. Editora Podvim. 4ª edição. 2015. P. 709

[7] FILHO, João Aurino de Melo. EXECUÇÃO FISCAL APLICADA, Análise pragmática do processo de execução fiscal. Editora Podvim. 4ª edição. 2015. P. 860.

[8] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2004, p. 254.

[9] MELO, Leonardo Augusto Santos.“A Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal”. Revista Dialética de Direito Tributário. V. 78. São Paulo: Ed. Dialética, março/2002, p. 64.

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Prezada colega Thamiris! Muito bom o conteúdo jurídico que foi desenvolvido no seu artigo. A sua argumentação, quanto aos meios de defesa do executado na execução fiscal, está excelente! Pois cotejou o enfoque constitucional da garantia da ampla defesa e do devido processo legal, fundamentando os institutos da 'execução fiscal' em doutrina abalizada e precedentes do STJ. Se cabe uma sugestão: seria oportuno produzir novo artigo com as atualizações e implicações no Nv CPC na execução fiscal e das recentes decisões do STJ decorrentes do REsp 272827 (recurso repetitivo), como precedente. continuar lendo

Prezado colega Marcelo, agradeço seu comentário e fico feliz que tenha gostado do conteúdo. Ótima sugestão, vou escrever um artigo a respeito. continuar lendo

Parabéns pelo artigo. Na sua opinião quando o executado não responde a citação para pagar a importância indicada na Certidão de Dívida Ativa, perdendo todos os prazos, qual o melhor caminho para defesa considerando que ainda não houve nem penhora nem bloqueio dos bens. continuar lendo

Caríssima Doutora Thamiris Bastos, em primeiro lugar, parabenizo-a pela excelência do artigo. É certo que concordamos com a sugestão do colega Dr. Marcelo Buzato, todavia, vale lembrar que a doutrina consolidada pouco se modifica através dos tempos. Seu artigo me foi de grande valia, visto que não sou especialista na área tributária. PARABÉNS! continuar lendo

Parabéns pelo artigo, bem explicativo e exemplificado, pude expulsar diversas dúvidas que tinha sobre a matéria de Embargos a Execução e a Exceção de Pré Executividade. NOTA de 01 a 10 = 10. continuar lendo

Prezada Thamiris, excelente artigo, muito esclarecedor, com linguagem simples e objetiva. Obrigado pela contribuição! continuar lendo